网络游戏开发的16条法律风控建议 | 网游风控实务专题 (二)

在手游《王者之剑》诉《巨龙之怒》(又名《斗龙传》) 侵犯计算机软件著作权纠纷案中[12]，原告蓝港在线公司认为，被告员工于某曾在原告公司就职并参与了《王者之剑》的研发，其辞职后入职被告公司负责游戏开发，鉴于两款游戏代码高度相似，进一步认为于某作为被告游戏《巨龙之怒》的开发负责人直接实施了复制、修改原告游戏代码等侵权行为，从而要求被告公司及员工于某一起承担侵权责任。法院最终判决被告公司承担侵权责任，未要求被告员工于某承担侵权责任[13]。

在手游《侠义》诉《煮酒》侵犯商业秘密纠纷案中[14]，原告认为，被告之一厉某为原告前员工，曾参与原告《侠义》游戏的策划工作，且在原告公司工作时签订了《劳动合同》及《保密协议》。后厉某离职，成为另一被告出征公司 (即被诉游戏《煮酒》游戏的开发商)的最大股东。出征公司所开发的《煮酒》游戏，在客户端文件数据结构，内部文档命名及组成等方面与原告游戏相同，且两软件运行时客户端界面十分相似，结构设置完全相同，从而认为被告厉某窃取原告游戏的秘密信息并向被告出征公司披露，两被告共同使用以非法手段取得的秘密信息，其行为侵犯了原告的商业秘密，要求共同承担侵犯商业秘密的法律责任。法院最终支持了原告关于商业秘密侵权的诉求[15]。

建议8：注意对开源软件的使用

开源代码/软件(“开源软件”)一般均配有相应的开源许可证 (“开源协议”)，当使用开源软件时，用户将需遵守该开源软件适用的开源协议所规定的相关义务与限制。如违反该等义务或限制，将可能产生法律与商业上的风险，并可能需要承担相应的违约或侵权责任。针对不同类型的开源协议 (如：MIT、BSD 、GPL、LGPL等)，其各自规定的义务与限制也不相同。以“传染型开源协议” ( ，如：GPL、LGPL等)以及“宽松型开源协议” ( ，如：MIT、BSD等)为例，绝大多数的传染型开源协议规定，在某些使用场景下，用户需要承担将基于开源软件修改或开发的源代码进行公开的义务，而宽松型开源协议则不包含这种公开源代码的义务。此外，不同的传染型开源协议，对于将源代码进行公开的范围、程度或方式也不相同，需视各传染型开源协议的规定以及用户实际使用场景而定。

基于此，若网络游戏开发商拟将某开源软件用于网络游戏开发，应事先厘清该开源软件所适用的开源协议类型，以及该开源协议所规定的义务与限制 (尤其是否包含需将源代码进行公开的义务)，再结合使用场景与业务模式，综合评估使用该开源软件的相关风险与合适性。

建议9：加强对外包素材的管理

对外包团队提供的游戏素材 (如美术素材、音乐音效等) 应持续做好管理及审核工作，以避免由此可能给网络游戏开发商带来的侵权风险。具体可开展以下三方面的工作，包括：(1) 在公司层面，应尽可能对供应商的选择、管理建立一套流程制度；(2) 涉及具体项目时，签署相应的委托合同，并在合同中对素材的具体要求、交付与验收标准、款项支付、知识产权归属与不侵权保证、违约责任等内容作出明确约定；(3) 对收到的外包素材进行审核，尤其需明确该等素材是否借鉴自第三方元素。

关于委托作品的著作权归属，我国著作权法第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。故应于委托合同中对著作权的归属做出明确约定，以免后续在使用及处置该委托作品时产生争议[16]。

建议10：建立适当的侵权风险防控机制和流程

网络游戏的侵权风险防控原则上应贯穿于整个研发阶段，但从研发效率及时间成本等方面考虑，实际上很难做到全程跟进侵权风险防控。基于此，网络游戏开发商可结合网络游戏的研发过程建立适当的侵权风险防控机制和流程，包括可在研发的关键节点邀请内部法务或外部法律顾问对游戏开展侵权风险评估。从网络游戏的一般研发流程来看，可在网络游戏立项与策划阶段，以及测试阶段开展相应的风控工作。

在立项与策划阶段，网络游戏策划文档的基本框架或内容已完成 (在整个研发阶段，策划文档也会不断更新)，内部法务或外部法律顾问可根据策划文档了解网络游戏的基本情况，包括其是否基于他人作品 (如小说、游戏、动漫、电影等) 或作品的部分元素进行改编、其核心玩法元素等是否借鉴自他人作品。对基于策划文档所了解到的基本情况，可对网络游戏开发商提示相应的侵权风险。

在测试阶段，网络游戏已基本开发完成，内部法务或外部法律顾问可基于自行体验、游戏开发团队的反馈、测试玩家的反馈、以及第三方的评价对网络游戏侵权风险做更为全面和详细的评估。对于游戏开发团队的反馈，内部法务或外部法律顾问可结合网络游戏类型 (如RPG类、MOBA类、FPS类) 以及网络游戏构成元素受法律保护的情况，制作定制化的风险评估信息反馈表[17]。

二

从防控合规风险的维度

网络游戏研发阶段的合规风险防控主要是需确保网络游戏从内容方面符合监管机构的相关要求。

建议11：确保网络游戏不含有法律法规禁止性内容[18]

网络游戏是否存在禁止性内容，既是出版行政主管部门进行网络游戏审批时重点审查的内容(相关政策文件对此也作了明确规定[19])，也是文化行政执法部门在网络游戏执法检查时重点关注的内容。如2017年年底以来，为加强网络游戏市场监管，文化行政执法部门开展了以网络游戏含有禁止内容等违规经营活动为监管执法重点的专项查处行动，重点集中在严查淫秽色情、危害社会公德、赌博暴力等禁止内容。处罚结果包括罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销网络文化经营许可证等行政处罚[20]。

对禁止性内容的详细解读可参见中国音像与数字出版协会发布的《移动游戏内容规范(2016年版)》[21]。此外，若开发的网络游戏有出海打算，还应针对拟发行的海外区域进行专项研究，在确保网络游戏内容符合当地法律法规的基础上亦不会与当地的文化、宗教、种族、民族等相冲突。

建议12：不得开发玩法涉赌及含宣扬赌博内容的网络游戏

玩法涉赌的网络游戏主要指被相关政策文件或主管部门认定的涉赌游戏，包括扎金花、梭哈、赌大小等[22]。宣扬赌博内容一般指需要用户直接或变相方式投入法定货币或网络游戏虚拟货币，通过抽签、押宝、随机抽取等偶然方式，获取游戏内的虚拟道具和增值服务等[23]。

网络游戏涉赌不仅会触发行政处罚，还可能导致严重的刑事风险，棋牌类网络游戏尤其如此。网络游戏赌博行为涉及的犯罪主要包括开设赌场罪以及聚众赌博罪。若网络游戏或网络游戏平台存在前述赌博犯罪行为，在公司面临吊销相应许可证、没收违法所得等处罚的同时，相关负责人和直接参与人还可能承担相应的刑事责任。做好网络游戏涉赌风险防控对网络游戏研发和运营主体，以及负责和直接参与网络游戏研发和运营的公司员工来说均尤为重要。

注：对于棋牌类网络游戏开发和运营过程中的涉赌风险及其防范，我们后续会推出专门文章，进行更为详细的解读。

建议13：应特别注意未成年人合法权益的保护

在促进及规范网络游戏发展的过程中，如何更好地保护未成年人身心健康一直是网络游戏法律政策及相关主管部门重点关注的内容。根据国家目前相关政策规定，网络游戏不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德、违法犯罪的行为的内容以及妨害未成年人身心健康的内容[24]。《移动游戏内容规范 (2016年版)》则以移动游戏为例，从宣扬违法、犯罪，宣扬吸毒、贩毒，以及宣扬其他危害未成年人身心健康的内容三个方面列举了不当内容的十五种表现形式，具体见《移动游戏内容规范 (2016年版)》第十五条。

三

从自有知识产权保护的维度

网络游戏研发过程是一个不断形成“智力成果”的过程，如何保护该等智力成果以及与其相关的知识产权，将关系网络游戏的后续运营、宣传推广及维权等能否顺利开展。以网络游戏名称为例，其对网络游戏往往具有非常重要的意义和价值，如未及时对网络游戏名称申请商标注册且被他人抢注，则会面临更名风险，对于前期投入大量资源进行宣传推广的网络游戏而言，更名成本会非常大。

建议14：及时对网络游戏相关构成元素进行著作权登记或时间戳保护

一般来说，与网络游戏有关的游戏软件、美术素材、视频、音频、LOGO等均可以进行著作权登记或时间戳保护。由于著作权登记和时间戳各有自己的优缺点 (如效率、成本等)，网络游戏开发商可结合以下因素考量选择著作权登记或时间戳保护，但无论采取何种保护方式 (或不进行著作权登记或时间戳保护)，均应对各种设计文稿或底稿等相关资料予以妥善保存，以便后续发生纠纷时进行举证：

(1) 作品类型。对于游戏软件及游戏中具有代表性的角色形象、地图、道具等可以选择进行著作权登记。

(2) 外部合作因素。在对网络游戏进行分发或宣传推广时，一些分发渠道或广告平台可能会要求提供游戏或宣传素材的著作权登记证等著作权证明文件。

(3) 维权因素。目前一些主要应用分发平台或其他平台在处理权利人投诉时，一般需要权利人提供权利归属的初步证明。

(4) 在办理相关行政审批或备案手续方面是否有国家政策要求。如办理游戏版号或备案时，一般会要求提供游戏的计算机软件著作权登记证书 (若未做登记，亦可提供其他权属材料，如《出版国产网络游戏作品审批指南》中对著作权证明材料的要求，可以是著作权登记证书、电子形式的游戏程序源代码或公证书等)。另外，在办理软件产品增值税即征即退时，根据财政部、国家税务总局相关要求，软件产品需要取得软件产业主管部门颁发的《软件产品登记证书》或著作权行政管理部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》[25]。

建议15：及时对网络游戏名称及其他重要构成要素的名称进行商标注册[26]

一般而言，网络游戏名称、标志及网络游戏相关构成元素名称 (如游戏人物名称) 可作为商标申请注册，且应于网络游戏首次对外发布前即完成商标注册申请，至于具体布局哪些商标类别，需结合各款游戏的具体情况以及开发商可投入的资源综合判断，申请的类别越多，所需的费用自然越多。

从满足游戏基本运营的角度，移动网络游戏、端游、联网的PC单机游戏通常需在第9类 (含游戏软件) 和第41类 (含提供在线游戏服务) 上进行商标注册，页游一般需在第41类上 (含提供在线游戏服务) 进行商标注册。但如除游戏运营外还涉及游戏周边的制作和销售，则需根据周边类别进行相应类别商标的申请。如常见的第16 类纸制品/文具/办公用品，第18 类箱包，第25 类服装鞋帽/T恤衫，第28类游戏机/玩具/运动器械等。

建议16：对与网络游戏有关的核心资源采取有效的保护措施

对于游戏源代码、游戏策划文挡等网络游戏核心资源，一方面可从商业秘密角度对该等核心资源采取有效的保密措施，包括与接触相关资源的员工或外部供应商签署保密协议，建立完善的游戏代码分级管理制度和流程，设立相应的接触或访问权限并保存访问和拷贝日志。另一方面，从后续打击侵权角度，可在游戏代码中埋伏一些特殊的或错误的但不会对游戏运行造成影响的代码，以便后续举证[27]。

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相关链接：

【尾注】

[1] 参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第32202号判决书。

[2] 在《斗破苍穹》诉《斗破乾坤》著作权侵权及不正当竞争纠纷案 (参见广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第30号民事判决书)，及完美世界诉《六大门派》手游侵犯《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》等四部小说改编权纠纷案中 (参见上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第55号民事判决书)，法院均做了类似的认定。

[3]，最后访问于2018年12月3日。

[4] 2017年7月29日，游族网络在上海浦东嘉里中心召开新闻发布会，宣布与华纳兄弟互动娱乐 (WBIE)正式达成战略合作协议。在HBO全球授权团队的协助下，双方将联合在中国推出改编自全球知名IP《权力的游戏》的手机游戏。见，最后访问于2019年1月3日。

[5] 参见上海市第二中级人民法院第(2010)沪二中民五(知)初字第158号民事判决书。

[6]，最后访问于2019年1月3日。

[7] 以MOBA类游戏为例，其感官表现元素主要有地图表现、野怪/大小龙表现、英雄外形/皮肤、英雄技能表现、装备设计、音乐音效、符文外形、商城表现、聊天界面、好友界面、货币设计等。

[8] 参见广东省高级人民法院第(2017)粤民终1395号判决书。

[9] 针对体育类游戏如足球游戏及上述案件中的篮球游戏等，如涉及使用现实中以下主要内容的，应获得相关权利人的授权以避免可能的纠纷：(1) 球员、教练及裁判的姓名、肖像；(2) 联赛或赛事名称和标志。以足球世界杯为例，世界杯标识包括文字标识和图形标识。其文字标识如FIFA、FIFA WORLD CUP均由国际足联在相应类别上申请了注册商标；关于图形标识，其一般兼具有商标权和著作权保护特性，可获得双重保护；(3) 球队 (包括国家队) 或俱乐部名称和标志 (队徽)。

[10] 网络游戏中需使用他人音乐的，应与相关权利人签署授权合同，获得该音乐涉及的所有相关权利人的授权，以确保授权链条的完整性。至于需取得哪些权利人授权，需根据音乐在网络游戏中的具体表现形式或使用方式而定。如网络游戏中的音乐涉及到词、曲及歌手演唱，一般需要取得词曲著作权人、歌手 (表演者) 及录音制作者的授权，但若仅将曲作为背景音乐，无涉词及歌手演唱的，则仅需获得曲著作权人以及录音制作者的授权。

[11] 参见李瑞森编著：《游戏专业概论》(第2版)，第248页，清华大学出版社出版。

[12] 参见北京市第二中级人民法院第(2013)二中民初字第9903号判决书。

[13] 该案中，法院认为，两公司计算机软件部分源程序存在对应关系，九合天下公司未能就其源程序缘何与蓝港在线公司的源程序存在大量相同之处给出合理解释。结合于某等原蓝港在线公司软件技术人员接触过《王者之剑》软件代码，可以认定九合天下公司在编写《巨龙之怒》软件时将《王者之剑》软件内容作为自己的内容，并以自己的名义予以发表，已构成对蓝港在线公司计算机软件的抄袭，构成对其著作权的侵犯。于某作为参与该软件开发的技术人员，曾参与《王者之剑》的研发工作，具有抄袭代码的可能性。但就被告员工于某是否承担侵权责任问题，法院认为，根据原告提供的证据，包括于某在内的多名原告公司前技术人员均已加入被告从事软件研发工作，现有证据并未直接证明于某本人实施了抄袭行为，故原告要求于某承担侵害著作权责任的主张证据不足，不予支持。

[14] 参见杭州市西湖区人民法院第((2012))杭西知初字第1887号民事判决书。

[15] 该案中，(1) 就原告主张的《侠义》游戏软件是否为商业秘密问题，法院认为，涉案软件由原告流金公司独立开发完成，并通过网络运营获利，且原告流金公司采取了相应的保密措施，例如，与职工签订保密协议等，符合秘密性、经济性、实用性、保密性的法定要件，故应当认定《侠义》游戏软件为商业秘密；(2) 就被告是否实施了侵犯原告流金公司商业秘密的行为，法院认为，本案被告厉某在原告公司任职期间曾任原告游戏策划职务，并签订有保密协议。虽被告厉某并不直接掌握流金公司已开发完成的涉案软件，但其具有接触和获取该软件的机会和便利。二被告认可两款游戏软件实质性相似，但又未提供相应合法来源的证据。故基于上述事实认定被告厉某以不正当手段获取流金公司享有的涉案商业秘密，并提供给被告出征公司使用，其行为已经侵犯了流金公司的商业秘密。被告出征公司应当知道被告厉某系以不正当手段获取涉案商业秘密，而予以使用，依法视为侵犯了流金公司的商业秘密。

[16] 关于著作人身权的行使是否可以约定的问题，在理论和实务上一直存在不同意见。但北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中对此做了相应规定，受托人与委托人对著作人身权的行使进行约定，未违反公序良俗的，不宜一概认定无效，可以根据合同内容进行审查。因此，在委托合同中，可以对著作人身权的使用方式或使用限制进行约定。如可约定发表权、署名权、修改权及保护作品完整权由委托方行使。

[17] 风险评估信息反馈表可包含多个维度且视各网络游戏的具体情况而有差别，如可包含IP改编、游戏引擎、玩法规则、游戏名称及构成元素名称、游戏标识、游戏情节、游戏角色、游戏道具、游戏界面、游戏静态/动态画面、游戏场景、游戏地图、游戏动画、音乐音效、字体字库、对白及旁白等。

[18] 《网络出版服务管理规定》 (2016年2月4日国家新闻出版广电总局、工业和信息化部令第5号公布) 以及《网络游戏管理暂行办法》(2010年6月3日文化部令第49号公布 根据2017年12月15日文化部令第57号《文化部关于废止和修改部分部门规章的决定》修订) 分别从网络出版物管理以及网络游戏管理的角度规定了网络游戏中禁止含有的内容。具体见《网络出版服务管理规定》第二十四条和《网络游戏管理暂行办法》第九条。

[19] 《关于移动游戏出版服务管理的通知》(新广出办发〔2016〕44号) 第三条明确规定，游戏出版服务单位需按照《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》等要求，参照中国音像与数字出版协会制定的《移动游戏内容规范》，审核申请出版的移动游戏内容。

[20],最后访问于2019年1月3日。

[21],最后访问于2019年1月3日。

[22] 见新闻出版总署《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》(2005年1月12日新闻出版总署印发 新出音〔2005〕25号)。

[23] 《网络游戏管理暂行办法》第十八条规定，网络游戏经营单位应当遵守以下规定：…(三) 不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。

[24] 《网络出版服务管理规定》第二十五条 为保护未成年人合法权益，网络出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德和违法犯罪行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容，不得含有披露未成年人个人隐私的内容。

[25] 见《关于软件产品增值税政策的通知》(财税[2011]100号) 第三条。

[26] 对网络游戏相关创新技术，建议及时申请专利保护。可申请专利保护的常见技术范围可见前期文章《网络游戏的法律保护 | 网游风控实务专题(一)》，在此不做赘述。

[27] 见北京市海淀区人民法院发布的《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》。

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